前言

我国1997年全面修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的公布实施，对我国的刑事法产生了巨大影响。这种影响的一个重要来源，就是在刑法中规定了罪刑法定。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”刑法这个条文的规定是否就是罪刑法定的规定，存在着不同的观点，笔者认为该规定方式虽然不是罪刑法定的经典式表述，但其表述已经反映了罪刑法定的基本精神。罪刑法定的规定，标志着中国的刑法已经开始向现代化的刑法迈进，标志着法治国家的建设在刑事法领域的立法上得到了原则性的实现。也正因为如此，罪刑法定的立法化，在我国标志着刑事法治的开始。

中国人，尤其是中国的刑事法学界为之欢欣鼓舞，这是有充分理由的。因为，在中国的1979年刑法尚规定了类推制度，中国是否存在罪刑法定以及中国现实社会状况下是否应该实行罪刑法定还存在重大争议由于存在类推制度，有因此否定罪刑法定原则存在的观点；但也有观点认为中国刑法是基本罪刑法定。关于中国是否应该在刑法上规定罪刑法定原则，当时存在争议，有一种观点明确提出取消类推是中国的一个危险抉择。的情况下，1997年刑法明确规定了罪刑法定，应该说，这是中国刑事立法史上具有里程碑意义的事件。由于罪刑法定的规定，中国可以说具有了现代意义的刑法，中国的刑法有了与世界其他国家，尤其是与发达国家对话的前提，有了与发达国家进行刑法制度与理论比较的可能性。因而这种规定的意义无论作何评价也不过分。

但这是否意味着罪刑法定的刑法规定，在法治的道路上，中国在刑事法领域已经与世界接轨，中国已经实现了刑事法治刑事法治不仅是实体法的问题，诉讼法的规定模式与内容对刑事法治的价值是重大的，正当程序从一定意义上也可以说是刑事法治。由于笔者主要是从实体法的角度研究问题，因而将法治在刑法中的实现表述为罪刑法定。呢？这里涉及两个问题：一是罪刑法定与刑事法治是否具有同一性，即刑事法治的表现是否集中在罪刑法定的规定；二是是否刑法中有罪刑法定的规定，就意味着罪刑法定的实现。笔者的基本观点是：罪刑法定是法治在刑法领域的集中表现；刑法中规定罪刑法定并不意味着罪刑法定的实现，只是中国要实现罪刑法定的宣言，在中国现有状况下，罪刑法定的实现之路还相当漫长，需要国家和全体国民的长期努力。

前言什么是罪刑法定，罪刑法定与法治的关系如何？笔者认为，如果仅对罪刑法定作说文解字式的理解，罪刑法定与刑事法治不具有同一性，因为罪刑法定不过就是在司法上完全依据刑法的规定处理案件，司法不能超越立法规定。至于立法规定本身是否符合法治精神则不在罪刑法定的评价范围之内。在这样的前提之下，罪刑法定就是没有价值内涵或者价值要求的犯罪与刑罚的立法化。在这种前提之下，罪刑法定就不是近现代社会的产物，古代社会，尤其是中国的古代社会，在唐律等律令中，犯罪与刑罚规定得系统、全面，立法技巧已经达到了相当高的水平，正如日本刑法学者大塚仁在评价唐律时指出的：“这个法典（其主要内容是刑法），在立法技术的精致、公刑罚观念的彻底等方面，不仅是当时欧洲诸国的刑法不能比肩的，而且，有自那时起经过约9个世纪所制定的加洛林那刑事法典都不及的方面。”［日］大塚仁：《刑法概说》（总论）（第三版），冯军译，30页，北京，中国人民大学出版社，2003。而且在司法方面，负责审判的官员也是不能随意超越法律的，因而也已经是罪与刑在立法与司法方面一定程度上的法定。问题在于，在现代社会，我们要赋予罪刑法定以何种意义，是只要有了罪与刑的刑法规定，并且要求司法不能超越法律文本就是罪刑法定呢，还是另有罪刑法定原则的标志与内涵？如果将罪刑法定的产生与其社会历史背景联系起来考察，我们只能得出这样的结论：罪刑法定是历史发展的产物，是与近现代社会随着资本主义商品经济出现之后，要求在政治上的民主、人权等基本理念相伴生的，在这种基本理念之下，罪刑法定就不仅是说文解字意义上的罪与刑的法定，它需要一系列的理论支撑，要求特定的基本原则，具有固定的基本内容。罪刑法定是一种现代法理念在刑事法中的表述。在这种意义上，罪刑法定应该与法治密切联系，质言之，罪刑法定应该是法治原则在刑事法领域的集中表现，或者也可以称为刑事法治。本书关于罪刑法定的研究就是以此为前提展开的。

作者

2006年3月