第一章公共行政与行政法 第一节公 共 行 政 一、 界定公共行政范畴的意义 行政法讲义 第一章公共行政与行政法 随手翻开国内的任何一本行政法教科书，我们都会发现，开篇多先从弄清行政的意义与范围入手。表面是概念法学使然，实则大有深意。第一，行政的“领地”到底有多大，也就划定了行政法的疆域有多大。第二，弄清了行政的内涵与外延，也就圈定了行政法和民法等其他部门法各自规范与调整的边际。第三，行政上出现的纠纷，一般要寻求行政救济的途径来解决，特别是在实行公法和私法二元论的大陆法国家中，尤其显然。即便是在不太区分公法和私法的普通法国家，在处理公共行政上的纠纷时，也很可能适用与解决私人之间纠纷所不同的特别规则。 行政一词，英文为Administration，德文为Verwaltung，均源自拉丁文administrare，意思是执行或管理。这个意义上的行政可以说是自古有之、无处不在。行政是集体生活的核心（the administration is now situated at the centre of collective life）。René Dussault & Louis Borgeat,Administrative Law: A Treatise,Carswell,1985,p.1. 从政府组织到私人团体乃至家庭，都有着类似的管理活动。但是，行政法学上所说的行政，只限于公共行政，简称“公行政”（public administration）。而存在于私人团体或家庭中的“私行政”（private administration），却是私法上研究的内容，与行政法无关。以下，如果没有特别的提示，我们都是在公共行政意义上探讨行政的。 那么，应该怎么给公共行政下定义？判断其实质内涵与外延边际的标准是什么？诸如此类的问题，行政法一般无需探幽索隐，这不是行政法的任务，而更应该是行政学所要解决的问题，行政法只需全盘继受行政学的研究成果与结论。 然而，弄清楚这些问题的意义十分重大，它们为行政法提供了判断规范调整范围和识别行政争议的基本标准（criteria）。在这一功能上，其与行政法学者关注的另外两个重要理论——公法与私法之划分以及行政法律关系理论具有同构化之效用。也仅就此意义上讲，我们或许可以对后者在行政法教科书中不彰显、甚至淡出的缘故获得一些理解。 二、 公共行政的概念 自美国学者威尔逊（W. Wilson）于1887年发表《行政的研究》（The Study of Administration）一文以后，行政学（Public Administration），这门以政府的运作与管理为研究主体的学问得到了蓬勃的发展，各种学说也纷至沓来，彼此争鸣。 那么，什么是公共行政？或者说，怎么给“公共行政”下定义呢？学者的通常做法有两种： 一种方法是反面定义（Substraktionsdefinition,Negativdefinition），比如，在奉三权分立为圭臬的国家，认为立法和司法之外的国家活动就是行政。这个经典理论，自Otta Mayer以来，为很多学者采用，也为我国台湾地区行政法教科书所青睐。参见吴庚： 《行政法之理论与实用》，4页，北京，中国人民大学出版社，2005。 但其弊端也很明显。首先，这种逃避式的鸵鸟姿态无法让人真正了解行政为何，也很难说就是妥当的。因为在现代社会中，根本不存在泾渭分明的三权分立，而是彼此渗透与交融，即便是在崇尚分权的美国，也存在着集三权于一体的“怪物”——“独立委员会”。J.E.Garner在冷静观察英国的实践之后，坦承：“现在，在这个国家里，并未采纳孟德斯鸠（Montesquieu）所理解的分权。或许，如此存在是不理想的，也不易在权力之间划出彼此界线，从某种意义上说，划分过程本身也未必能取得成效。”Cited from Rene Dussault & Louis Borgeat,Administrative Law: A Treatise,Carswell,1985,p.7. Rene Dussault和Louis Borgeat认为这个结论也同样可用于加拿大，并指出，加拿大的宪政体制能够因应当代之迫切需求，具有足够的灵活度，允许将若干功能都汇集于行政一身。Cf. Rene Dussault & Louis Borgeat,op.Cit.,p.7. 其次，由于公共治理与公共权力的盛行，在“国家·社会·市场”结构之中，上述方法愈发是“雾里看花”。 另一种方法是正面阐释，但由于行政的复杂性、语言的有限性，的确很难周延描述，很多情形下需要依赖个案的分析，所以，也就难免观点纷纭，却又莫衷一是。大致经历了最初的“政治”观点，尔后的“管理”观点、“公共政策”的观点，到近来颇占风头的“公共性”观点。 参见张润书： 《行政学》，3～11页，台北，三民书局，1998。 但是，它们仍失之抽象。或许，过于单一的标准，过分简洁的话语，很难描绘错综复杂的公共行政现象，“是精神麻痹远胜过启蒙和激励”［美］菲利克斯·A.尼格罗： 《公共行政学简明教程》，郭晓平等译，1页，北京，中共中央党校出版社，1997。。 我国台湾学者张润书在综合上述观点的基础上，把行政的含义归纳为以下几点 参见张润书： 《行政学》，10页，台北，三民书局，1998。，颇值得注意： （1）与公众有关的事务，须由政府或公共团体来处理者； （2）涉及政府部门的组织与人员（bureaucracy）； （3）政策的形成、执行与评估； （4）运用管理的方法（计划、组织、领导、沟通、协调、控制等）以完成政府机关（构）的任务与使命； （5）以公法为基础的管理艺术； （6）以达成公共福祉与公共利益为目的。 可以说，我们上述介绍的包括张润书教授在内的关于行政的探讨，都是以政府为中心的。然而，经历了从传统公共行政、到新公共行政、再到新公共管理三次范式转换，行政学关注的范畴、价值、方法、技术、原理与范式也不断发生着变化。上述以政府为中心的方法已无法描绘公共行政的全貌。对公共行政的理解也开始呈现“语义丛林”之状。 在行政学界比较流行的一种观点是区分公共行政和公共管理，公共行政特指以政府为主体的管理活动，而另外将由国家、政府和社会公共组织等多种主体参与的对社会事务的管理活动称为公共管理。但也有学者，如Syracuse 大学Maxwell 学院的梅戈特女士，不认为上述两者之间有本质区别。 参见王乐夫： 《论公共行政与公共管理的区别与互动》，载《管理世界》，2002（12）。 还有学者，如金太军，认为新公共管理是一种新的公共行政理论与模式 参见金太军： 《新公共管理： 当代西方公共行政的新趋势》，载《国外社会科学》，1997（5）。，属于后者的一个下位概念。 行政法学者多认同梅戈特女士的观点，认为公共行政的主体应当是多元的，至少是二元的，即传统的政府和新兴的从事公共治理的第三部门。比如姜明安教授就指出： “国家行政属于公共行政，但公共行政并不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团（律师协会、医生协会等）的行政、公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所等）的行政以及社区（村民委员会、居民委员会等）的行政。”姜明安： 《行政法与行政诉讼法》，2页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，1999。行政法所关心的公共行政已经突破了传统的主体范畴，而更多的是以是否涉及公共利益、是否为公共治理活动、是否需要公法规范等为识别标准。 石佑启教授将“公共行政”初步界定为，是指那些不以营利为目的，旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动。其特征是： 第一，公共行政以公共权力为基石； 第二，公共行政所指向的是公共事务； 第三，公共行政的目的是为了实现公共利益； 第四，公共行政具有公开性与程序性； 第五，公共行政具有服务性与非营利性。 参见石佑启： 《论公共行政与行政法学范式转换》，18～22页，北京，北京大学出版社，2003。 这种描述比较接近我们心目中的公共行政图像，其特征也与公法与私法的划分标准趋同，采用“综合说”，涉及公共权力、公共利益、公共事务等核心指标。但第五个特征似乎是不必要的，否则我们将无法解释外包（contractout）、公私合作（publicprivate partnership）等公法活动。 三、 不断变迁的公共行政范畴 公共行政的范畴处于不断变迁之中，时缓时遽。我很赞同姜明安教授的一个基本判断，他说：“不同的时代，政府有不同的管理职能。行政的范围是变化着的和发展着的。不同的国度，不同的地区，政府主管事务的多寡和干预领域的广窄会有很大的不同。” 姜明安： 《行 政的“疆域”与行政法的功能》，载《求是学刊》，2002（2）。 德国行政法，以及秉承德国法传统的国家与地区的行政法教科书中，非常乐意从行政的各种分类上去阐释行政的多样化，通过不同的标准解构、剖析行政的各种形态，比如公权力行政与私经济行政、干预行政与给付行政、计划行政，等等，进而跟进和展示行政的变迁。这是一种典型的类型化研究方法。而在英美国家，学者们更喜欢直截了当地揭示出公法原则渗透的新领域，特别是解除管制、私有化，国家职能向社会转移之后，又有哪些新的领域与问题值得公法关注。 英国著名的行政法学者韦德（W. Wade）曾在其巨著的开篇引用了英国历史学者泰洛（A. J. P. Taylor）的话，“直到1914年８月，除了邮局和警察之外，一名具有守法意识的英国人可以安度其一生，却几乎意识不到政府的存在”。尽管这位历史学者对时代的观察并不十分敏锐，但他的确揭示了一个时代的行政特征。在相当长的一个时期，国家奉行的是自由放任政策（laissez faire ploicy），仅仅扮演着“守夜人”角色，政府履行着最小的职能，只限于国防、司法管理和警察功能。当时崇尚的格言是“管得最少的国家是最好的国家”。 但是实际上，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化” ［英］威廉.韦德： 《行政法》，徐炳等译，1～3页，北京，中国大百科全书出版社，1997。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Frosyth,Administrative Law,Oxford University Press,2004,p.1.。随着市场失灵，政府干预急遽扩张。国家通过劳动、环境和消费者的立法，限制滥用权利； 通过各种保险、社会扶助与救济金，校正公民之间的不平等； 大力兴建交通、能源、通信等物质基础设施（physical infrastructures），以及教育、健康与娱乐等社会基础设施（social infrastructures），等等。 Cf. Rene Dussault & Louis Borgeat,op. Cit.,p.7. 公民“从摇篮到坟墓”（from cradle to grave），无处不感觉到行政的存在。 上述以英国为例折射出的一个发展变化规律，在西方具有一定的代表性，也是我们耳熟能详的。也就是说，在西方，从亚当·斯密（Adam Smith）的“自由放任”到凯恩斯（John Maynard Keynes）的国家直接干预经济，从秩序行政到给付行政，随着政府职能的不断扩大，行政的疆域也在不断伸展。特别是20世纪70~80年代发端于英国并波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动（new public management)，以及90年代的“政府再造”(Government reengineering)或重塑政府(Reinventing government) 运动，“政府公共管理事务民营化(privatization)、社区主义(communitarianism) 和社会中介组织或非营利性组织(nonprofit organization) 是几乎每一个西方国家致力实现的目标” 陈振明： 《从公共行政学、新公共行政学到公共管理学——西方政府管理研究领域的“范式”变化》，载《政治学研究》，1999（1）。，“建立起一套以政府管理为核心的,以多元互动为特征的,以公民社会为背景和基础的管理体系” 王乐夫： 《论公共行政与公共管理的区别与互动》，载《管理世界》，2002（12）。。无论是在理论上还是实践上，新公共管理都被誉为“是公共治理的范式革命” 张志斌： 《新公共管理与公共行政》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2004（1）。。在外包（contractingout）、私有化、公共职能从政府向社会转移的过程中，为保证公共服务的品质，公法始终关心着责任问题，公法原则也随之延伸至这些领域。 尽管直到今天，西方学者还在问“行政法的范围确定了吗？”，但他们的视野却早已触及很多我们还比较陌生的问题，比如，是否要“将公共职业从旅馆扩张至酒馆、餐馆以及娱乐场所”？墨非法官（Murphy J.）在评论赛马场是否享有专断地驱逐他人的权利时说了一句我十分感兴趣的话，他说：“当权利扩张到如此地步，以至于行使它们的后果对公众的影响到了显著的程度，它们就应该被认定为公权力，并且它们的实现应该被认定为行使公权力……在公权力与私权利之间当然存在不同，但这并不妨碍其中一种会演变为另一种……” ［新西兰］迈克尔·塔格特（Michael Taggart）编： 《行政法的范围》，金自宁译，13～14页，北京，中国人民大学出版社，2006。 我国在计划经济下，行政无所不在，泛行政现象十分突出。1988年3月第七届全国人大第一次会议通过决议，决定对政府机构进行新的全面性的改革，推进党政分开、政企分开。此后，政府与社会、政府与市场、政府与企业逐渐分离，行政有着相应缩小的趋势。政府改革中的一个基本策略就是，将政府“不该管、管不好、管不了的事”剥离出去。另一方面，社会保障、社会自治与公共治理的发展，以及第三部门（the third sector）的勃兴，又使得公法适用的范围有所扩张，公法关注的公权力范畴、公法行为发生根本性变化。总体格局变得伸缩有度、错落有致，公共行政内涵也变得异常复杂，呈现出一种不断发展的趋势。 快速变化的社会正进行着一场静悄悄的革命。然而，传统行政法却依然如故，只对行政机关与行政行为倾注理论关怀。直到有一天，长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案、东营村村民委员会选举纠纷等案件相继发生，我们才猛然发觉，在社会发生转型，逐渐形成“国家·社会·市场”三元结构的格局中，行政法遗漏了大量的本该规范的领域； 许多公共治理活动逃逸出公法的规制； 对频发的争议，正式的行政法制度在很多场合却束手旁观，致使社会矛盾加剧。另外，公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动（也有学者称之为非正式行政行为）。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。然而，行政行为的单一视野，却让我们忽视、看低了这些在行政法上大量存在的、对相对人有足够意义的行政活动。 我们逐年统计了《法学家》中刊载的“行政法学研究的回顾与展望”，其结果也从某种程度折射出理论研究对上述变迁反应的冷漠与迟钝。 我的学术助手梁莹同学做了有关统计，在此致谢。 《法学家》杂志每年第1期均刊载对上一年度行政法学研究的述评。我们统计的有关研究述评的跨度是从1998年至2007年。其中，对于“回顾”部分，我们按照一级标题和二级标题分别统计提及的次数，没有二级标题的则不统计。“展望”部分只出现在2002年之前的述评中。我们按照展望的标题以及每个标题之下阐述的内容分别做了统计（见以下统计表格）。通过分析统计结果，并结合逐篇浏览，我们发现，从回顾与展望的编辑技术看，行政法体系结构仍然是学者整理成果的基本线索，传统行政法概念依然是学者重点思考的基本范畴。比如，“行政行为”被列入一级标题的次数最高，在“回顾”部分中与行政救济并列，高达10次； 在“展望”部分中与行政程序并列，有4次之多。对于公共行政变迁对行政法的影响、非正式行政活动等，比较集中的讨论是，1998—2000年间对行政主体比较密集的述评，以及2002年关于“行政法平衡理论与准政府组织”的组合论文。其他多是在问题层面偶尔触及。始终没有出现过在行政法结构性变革意义上的总体思考。 表111998—2007年行政法学研究述评（回顾部分的统计） 一 级 标 题10年中涉及的 年份数二 级 标 题10年中涉及的 年份数 行政法基础理论5 行政权2 全面推进依法行政实施纲要1 行政公开3 紧急状态法与危机管理1 依法行政1 行政法律关系1 行政主体5 行政主体理论2 行政组织法制建设4 行政主体1 行政相对人1 行政执法1 行政行为10 理论问题3 具体行政行为1 抽象行政行为1 行政立法2 行政处罚2 行政许可3 行政合同1 行政指导1 行政协定1 行政裁决1 行政收费1 行政不作为违法1 行政强制4 行政征收、征用1 行政程序7 行政救济10 行政诉讼9 行政复议3 行政赔偿2 行政法律责任1 WTO对中国行政法的影响2 WTO规则的效力1 WTO规则对我国司法审查范围的影响1 WTO规则对我国司法审查标准的影响1 对抽象行政行为的审查1 行政法研究范式和方法1 行政民主与行政给付1 表121998—2007年行政法学研究述评（展望部分的统计） 标题 5年中涉及的 年份数 涉 及 内 容 5年中涉及的 年份数 行政法学基础理论与行政法哲学2 行政权的运行范围、公法人、第三部门、参与行政1 经济全球化与行政法治建设1 知识经济的到来与行政法治1 行政体制改革与行政法学1 WTO对中国行政法治的影响1 行政公开2救济、公开方法1 制度成因、与隐私、国家秘密之间的利益衡量1 依法行政1 行政主体2 行政机关组织机构、职能、编制1 行政主体一般理论研究及其在市场经济中的定位1 行政行为4 行政许可4 行政强制3 行政征收1 行政收费1 行政程序4 听证程序1 行政救济3 行政诉讼2 行政复议2 国家赔偿1 构建符合WTO要求的独立、公正的审查机构1 行政违法与行政责任1 1 *资料来源《法学家》。 行政法的危机还不仅于此。在胡德（Hood）看来，新公共管理的兴起与政府管理的其他四大趋势是息息相关的。这四大趋势是： (1)对政府规模扩张的遏制,特别是对公共开支和冗员的控制； (2)私有化浪潮； (3)信息技术的发展； (4)全球化。参见张志斌： 《新公共管理与公共行政》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2004（1）。 它们也同样会对行政法提出严峻的挑战。比如，信息技术的迅速发展与运用，让 行政立法开启了通过网络征求与反馈意见的途径，电子执法的出现颠覆了传统的行政行为模式，对行政程序、证据认定、一事不再罚、信息公开等都提出了崭新的问题，需要我们去认真解答。 面对着不断变迁的公共行政，现在的行政法却只露出半边脸，另外一半却若隐若现。面对现实的挑战，行政法理论也就难免不步履踉跄，被讥讽为“黑板行政法”。为解决行政法的“失语”，回应公共行政的变迁，行政法的结构性变革也开始起步。不少学者提出的“新行政法”概念，就是这样的一种思潮、一种情绪和一种宣言。 第二节什么是行政法？ 一、 行政法的概念 关于行政法概念的界定，深受法理学关于“部门法必有其独立调整对象”之论断的影响，多从行政法调整的特殊关系入手，以示与其他部门法的区别。从最初的“行政法是调整行政关系的法律规范的总称” 如，我国出版的第一本部颁教材——王珉灿主编的《行政法概要》（法律出版社1983年版）就如此界定。，到平衡论者主张的“行政法是调整行政关系及基于此而产生的监督关系的原则和法律规则的体系” 罗豪才主编： 《现代行政法的平衡理论》，北京，北京大学出版社，1997。特别是其中王锡锌、陈端洪撰写的《行政法性质的反思与概念重构——访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》一文。，都是紧紧抓住着这根主线。即便是随着行政法基础理论的诸多学说的滥觞，对行政法概念的界定，也只是在这个核心之上变换表述与添加内容而已，比如行政法的目的与结构。 相形之下，对于英国学者来说，没有这种羁绊，却赋予了行政法定义的另一种功能，就是驳斥戴西对行政法的否定论调。他们多认为行政法关涉行政机关的权力运作与控制，应强调其功能而非结构。但也有学者，如威尔森（G.P. Wilson）认为，如果对行政体系结构一无所知，将很难理解行政裁决的运作方式。Cf. Zaim M. Nedjati & J. E. Trice,English and Continental Systems of Administrative Law,NorthHolland Publishing Company,1978,p.1. 美国学者则注意了功能与结构的结合，不知晓结构，就无法理解功能如何生成。比如，布鲁尔（Stephen G. Breyer）和斯图尔特（Richard B. Stewart）认为行政法是“规定行政机关的职权和组织、运作的程序模式、对行政决定有效性的判断，以及规定法院及与行政机关有关的政府机构的作用的法律规范和原则的总称” Cf. Stephen G. Breyer & Richard B. Stewart,Administrative Law and Regulatory Policy,Boston: Little,Brown,1985,p.12.。戴维斯（K. C. Davis）认为行政法是关于“行政机关的权力和程序，特别是关于对行政行为司法审查的法” Cf. K. C. Davis,Administrative Law Treatise. Cited from Kenneth F. Warren,Administrative Law in the Political System,New Jersey: PrenticeHall,Inc.,1996,p.9.。沃伦（Kenneth F. Warren）说得更加清楚，“行政法是用来解决： （1）立法机关将权力移交给行政机关的方式； （2）行政机关是怎么行使权力的； （3）法院对行政机关的行为怎么进行审查。” Cf. Kenneth F. Warren,op.Cit.,p.10. 但是，行政法现象的错综复杂、多样变换，决定了不管从何种角度、基于何种理论而给出的定义都大致是描述性的。要想全面勾勒出行政法的全貌，几乎不可能。所以，在本书中，我也不愿过多纠缠，只选择了较为常见的、也较为重要的两种表述： 首先，行政法是关于公共行政的法（the law relating to the public administration）。“行政的特性、内容和范围等决定了行政法的特性、内容和范围等对应物。”胡建淼： 《行政法学》（第二版），1页，北京，法律出版社，2003。在这一点上，行政法与行政学的关系十分密切。但是，行政法的体系与结构却是由行政法的任务决定的，侧重对公共政策的制定程序的规范、执行过程的规范，特别是专门设置了法律救济的制度。 其次，行政法是控制行政权的法。这是流淌在行政法之中的永恒旋律。行政服从法，有着自由主义和宪政主义的基础。只有政府严格依法行政，并为自己的所有违法行为承担责任，成为责任政府，人类社会才算进入了真正民主、法治的社会。 这项目标的实现，首先有赖于在宪法上明确划定政府权力与公民权利的各自界线，最重要的是必须确立政府权力以及组织机构的建立，其根本目的还在于实现公民的权利和自由。然后，再将宪法上的价值观与抽象的制度设计很大程度上、但不是完全地交给行政法去具体落实。也正是在这个意义上，我们才能理解宪法与行政法的密切关系，为什么我们一再强调行政法“是动态的宪法”，是“小宪法”，是“宪法的一个分支”（a branch of constitutional law），是“宪法范畴之外的公法的实质化身”（essential incarnation of public law outside of the constitutional sphere），是“与公民有关的公共权力的法”（the law of the public power in its relations with ordinary citizens），是“日常公法”（daytoday public law）。 Cf. Rene Dussault & Louis Borgeat,op. Cit.,p.12. 这就决定了行政法的主要任务是、也只能是将政府的权力控制在法定限度之内，防止其被滥用，以保障公民的权利。 Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth,Administrative Law,Oxford: Clarendon Press,1994，p.5. 控权已渗入行政法的每一个细胞，从观念到规范、从程序到审查，无处不有、无处不在。控权的思想也不是一成不变，而是随时代而动，从传统的“机械”到现代的“能动”，渐与“良好行政”之要求互为表里、相得益彰。近年来，随着公共治理和社会自治的蓬勃发展，行政法原则也随之延伸到这些领域，发挥着保障基本人权的作用。所以，我们也可以再扩大一点说，行政法是控制公共权力的法。